杏耀注册:即使将垫资条款认定为无效

  政府投资项目不得垫资建设

  禁止垫资施工行政法规相继出台 如何与司法解释有机衔接引关注

  ● 2019年7月1日,《政府投资条例》正式施行,这是我国政府投资领域的第一部行政法规。该条例规定,政府投资项目不得由施工单位垫资建设

  ● 随着《政府投资条例》《保障中小企业款项支付条例》这两部行政法规出台,今后政府投资项目出现垫资施工,除了对机关、事业单位追究责任外,还可能面临合同无效的风险

 

  ● 根据既有的司法解释,即使将垫资条款认定为无效,相应的司法后果依然无法得到调整和改变,垫资款项利息仍然会按照贷款利率计算。因此政府投资领域要想彻底禁止垫资施工,还需要行政法规和司法解释有机衔接

  □ 本报记者   王 阳

  □ 本报见习记者 白楚玄

  2019年7月1日,《政府投资条例》(以下简称《投资条例》)正式施行,这是我国政府投资领域的第一部行政法规。该条例规定,政府投资项目不得由施工单位垫资建设。

  今年7月14日,《保障中小企业款项支付条例》(以下简称《支付条例》)对外发布,并将于9月1日起施行。该条例明确规定,要求施工单位对政府投资项目垫资的,将对机关、事业单位追究责任。

  有专家告诉《法治日报》记者,早在1996年,原建设部、财政部、原国家计委发布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》(以下简称《通知》),明确规定建设单位不得要求施工单位带资承包。此后的司法实践中,法院对于垫资施工,大多作为无效的民事法律行为进行处理。1999年实施的合同法规定,确认合同无效应以法律和行政法规为依据,而《通知》既非法律也非行政法规,于是2004年最高人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》),垫资施工原则按照有效处理。

  “随着《投资条例》《支付条例》这两部行政法规出台,今后政府投资项目出现垫资施工,除了对机关、事业单位追究责任外,还可能面临合同无效的风险。但根据既有的《解释》,即使将垫资条款认定为无效,相应的司法后果依然无法得到调整和改变,垫资款项利息仍然会按照贷款利率计算。因此,政府投资领域要想彻底禁止垫资施工,还需要行政法规和司法解释有机衔接。”上述专家表示。

  垫资施工屡禁不止

  各方观点分歧较大

  垫资施工,是长期以来在我国建设工程施工领域存在的一种承包方式。

  “垫资”不是一个法律概念,法律、行政法规层面对什么是垫资没有明确规定,而行业实践中,通常是指在工程项目建设过程中,承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设,直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后,再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。

  目前,我国的垫资施工主要有四种形式:一是全额垫资施工,主要是指在工程建设过程中发包人不向承包人支付任何工程价款,而要等待工程项目建设完毕经竣工验收合格后,方按照约定支付工程价款;二是利用工程进度款的不足额支付,造成部分垫资施工;三是要求承包人向发包人支付保证金作为工程项目启动资金,保证金在施工过程中根据工程进度返还,造成部分垫资施工;四是约定按照工程进度付款,比如约定基础完成开始支付进度款,或结构封顶付至工程价款的一定比例,等等。

  对于垫资施工的问题,建筑业界及法律界有较大的分歧,支持者的观点是,垫资施工屡禁不止,充分说明其符合市场经济规律,并且也符合国际惯例,应当从立法层面给予肯定。反对者则认为,垫资施工是导致建筑行业工程拖欠款、农民工工资拖欠款等众多问题产生的重要根源,杏耀注册,垫资施工扰乱了市场秩序,应当大力禁止。

  垫资施工在我国目前法律架构下,经历了几个不同的发展阶段,每个阶段都呈现出相应的法律特征。

  以时间进行划分,在1999年10月1日合同法实施之前,可称之为“绝对无效论阶段”,主要依据就是《通知》规定,“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同”。

  《通知》是国务院相关部门就垫资问题联合下发的首个规范性文件,除了明令禁止垫资施工,还规定了相关的行政处罚。这一阶段,调整建设工程施工合同法律关系的主要有1983年8月8日由国务院发布实施的《建设安装工程承包合同条例》、1986年4月30日发布实施的《建筑安装工程总分包实施办法》以及1998年3月1日实施的建筑法,但对于垫资施工的问题均未涉及。

  这一阶段,法院审理类似案件的主要观点,可从与建筑工程施工合同纠纷案件中得到充分反映。

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